O plenário já formou maioria para mudar a regra do Código Penal que considera dívida apenas uma infração (pensões alimentícias são exceção)
Até hoje, não era crime ter dívida no Brasil. Com exceção da inadimplência por pensões alimentícias, dever qualquer quantidade a empresas, amigos ou a órgãos públicos era um ato reprovável, passível de sanções, mas não de cadeia. Por isso a sessão do Supremo Tribunal Federal (STF) na tarde desta quarta-feira (18) merece mais atenção do que tem recebido.
O plenário do STF já formou maioria na semana passada, com 6 votos a 3, para determinar que devedores do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) tornam-se criminosos por não transferirem o valor destinado ao tributo aos Estados de destino.
Faltam apenas dois votos (do presidente da Casa, Dias Toffoli, e do ministro decano, Celso de Mello) para concretizar a mudança que tem impacto no código penal e pode se transformar numa dor de cabeça a mais para os devedores nacionais.
Se nada ocorrer fora do usual, como novo pedido de vista ou mudanças de posicionamento dos ministros que já votaram, caberá à Corte definir como serão as penas para os infratores/criminosos que não recolherem ICMS.
O relator do tema no STF, ministro Luis Roberto Barroso, jogou para a torcida ao defender a mudança de interpretação. Segundo ele, crimes tributários são de grande importância e impacto, porque impedem o país de “acudir as demandas da sociedade”.
Para ele, os crimes tributários privam o pais de melhorar a vida de seus cidadãos, e a falta de recolhimento intencional e reiterado do ICMS prejudica também a livre concorrência, “pois uma empresa que sistematicamente deixa de recolher o tributo se coloca em vantagem competitiva em relação à que cumpre suas obrigações”.
Os seis ministros que votaram pela criminalização da dívida levaram em conta uma especificidade do ICMS que outros impostos não têm. Quando um empresário não paga o tributo ele estaria, de acordo com Barroso e mais cinco integrantes do STF, apropriando-se de dinheiro que o consumidor já depositou, afinal o imposto está embutido nos preços de mercadorias e serviços.
O ato foi comparado por algums ministros à apropriação indébita, este sim, previsto no código penal (art.168), que representa a posse de um bem alheio, sem consentimento do proprietário.
Além de Barroso, votaram pela criminalização Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia. O ministro Gilmar Mendes foi contrário a essa interpretação, assim como Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello.
Para Gilmar Mendes, não faz sentido a pena de perda da liberdade, por exemplo. “Sem fraude, simulação, sonegação ou omissão, que a Fazenda use os meios comuns de cobrança: aplicação de multa, execução fiscal e penhora de bens”, defendeu.
De acordo com informações enviadas ao STF pelo Comitê Nacional de Secretários de Fazenda (Consefaz), todos os estados têm devedores que não repassam o ICMS rotineiramente.
Em nota, a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) afirmou que criminalizar a dívida de ICMS é um erro porque, segundo a entidade, não se pode falar em apropriação indébita.
De acordo com informações enviadas ao STF pelo Comitê Nacional de Secretários de Fazenda (Consefaz), todos os estados têm devedores que não repassam o ICMS rotineiramente.
Em nota, a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) afirmou que criminalizar a dívida de ICMS é um erro porque, segundo a entidade, não se pode falar em apropriação indébita.
Opinião dos empresários
“Se uma empresa desconta o valor do INSS de um empregado e não faz o recolhimento deste dinheiro à Receita Federal, está cometendo um crime. Não há discussões”, exemplifica a Fiesp.
E prossegue: “O caso do ICMS é totalmente distinto. Ele não é um imposto sobre o consumo. Não é pago pelo comprador final. Como o próprio nome diz, é pago por quem faz as mercadorias ‘circularem’. Ou seja, pelas empresas. Não há, portanto, como ocorrer apropriação indevida de valores de nenhuma natureza.”
A federação cita que a legislação brasileira é complexa e muitas vezes as empresas discordam e questionam o valor de imposto que deve ser pago.
“Ameaças como a de prender empresários que lutam diariamente para gerar empregos, pagar impostos e, quando conseguem, produzir lucro num ambiente altamente burocratizado como o brasileiro nos parece completamente inadequado”, finalizou a entidade.
Por que essa discussão?
O STF não julga teses aleatórias, mas recursos de processos que já passaram por instâncias judiciais inferiores. Nesse caso ocorre o mesmo. Após serem punidos pela Justiça de Santa Catarina e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por não enviarem aos cofres públicos o ICMS recolhido, comerciantes de uma loja catarinense pediram ao Supremo, via habeas corpus, para rever a condenação.
Eles foram denunciados pelo Ministério Público estadual (MP-SC) por não terem recolhido cerca de R$ 30 mil apurados e declarados do imposto em diversos períodos entre 2008 e 2010.
Na denúncia, o MP-SC enquadrou a conduta como crime contra a ordem tributária nos termos dos artigos 2º da Lei 8.137/1990 por deixarem de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação.
Em primeira instãncia eles foram absolvidos, mas o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC) decidiu prosseguir com a ação que, no STJ, foi considerada crime.
Para os ministros do tribunal superior, “o fato de o agente registrar, apurar e declarar o imposto devido não afasta a configuração do delito de apropriação indébita tributária, que não tem como pressuposto a clandestinidade”.
No recurso ao STF, a defesa dos empresários tenta a mudança de visão em relação exatamente a esse último ponto. Ela sustenta que a simples inadimplência fiscal não caracteriza crime, pois não houve fraude, omissão ou falsidade de informações ao fisco.
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